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Drogas, redução de danos e imputação objetiva

O uso e o tráfico de drogas compõem um dos temas mais polêmicos enfrentados pela sociedade moderna. Interdisciplinar por natureza, esse assunto suscita discussões que transcendem o estudo científico, dado que inflama sentimentos que deturpam, de forma invariável, uma abordagem técnica e racional sobre os problemas relacionados às drogas ilícitas.
 
O Brasil ainda sustenta, de forma preponderante, uma política proibicionista em relação às drogas ilícitas, seguindo o ideal conservador de “guerra contra as drogas”. Tal política se caracteriza, em termos gerais, por um viés extremamente repressivo, que considera o traficante e o usuário de drogas como inimigos da sociedade ordeira, e sustenta uma cruzada moralista e utópica em prol da erradicação do uso e do comércio de substâncias ilícitas.
 
A postura proibicionista vem sendo acertadamente criticada por diversos segmentos científicos. De fato, a belicosidade no trato com a questão das drogas não favorece um equacionamento racional do assunto. Pelo contrário, essa postura simplifica um problema multifacetado, faz surgir problemas outrora inexistentes, intensifica os que já existem e até deixa de solucionar o que seria possível, se fosse valorizada uma postura mais sóbria e construtiva no trato da questão.(1)
 
Muitos problemas são criados pelo proibicionismo, que sempre mirou o combate à droga, esquecendo-se de que existem seres humanos por detrás de todas as questões sociais. Poderíamos elencar, de maneira não exaustiva, que a desenfreada repressão penal, visando a eliminar o consumo de drogas ilícitas, estigmatizou o usuário; e, objetivando acabar com o tráfico, criminalizou parcelas vulneráveis da sociedade, além de fomentar toda uma criminalidade secundária ligada ao comércio ilícito de entorpecentes(2) (tráfico de armas, corrupção de agentes públicos, homicídios ligados ao controle de pontos de venda etc).
 
Contudo, o objetivo do presente artigo é esboçar o que é possível ser feito com o fim de superar o paradigma do proibicionismo, que sempre restringiu os programas médicos e sociais de prevenção. Nesse contexto, desponta a política de redução de danos, bastante arraigada em países europeus (Holanda e Suíça são os melhores exemplos) e que começa a ser implantada, com sucesso, embora timidamente, em alguns pontos do Brasil.
 
A política de redução de danos é constituída por um conjunto de medidas de prevenção e tratamento, sem caráter impositivo, voltado às pessoas envolvidas com drogas. Essas medidas têm como principais pressupostos as duas seguintes constatações: que o uso de drogas é uma conduta inerente e inarredável à maioria dos grupos humanos; e que as consequências deletérias do uso de drogas, sejam lícitas ou ilícitas, devem ser minoradas, independentemente de se considerar o uso de drogas como uma conduta moralmente (e socialmente) boa ou má.(3)
 
Diversas são as medidas de redução de danos, todas elas guiadas pelas premissas supracitadas. Entre essas medidas, no entanto, encontramos algumas que poderiam ser tipificadas como criminosas segundo nossas leis penais, não obstante o seu valor terapêutico e/ou informativo. É o caso, por exemplo, da propaganda sobre o uso seguro de drogas, formalmente tipificável como delito de apologia ao crime (art. 287 do Código Penal) e, principalmente, da criação de salas governamentais destinadas ao uso controlado de drogas fornecidas pelo Estado, conduta esta claramente subsumível ao tipo que descreve o tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
 
A princípio, o instrumental dogmático tradicional do Direito Penal brasileiro não consegue resolver o impasse de uma incriminação de condutas potencialmente benéficas à sociedade. Pensemos, por exemplo, na teoria da adequação social, de inspiração finalista. Segundo esta teoria, uma conduta, não obstante sua formal subsunção ao tipo legal, não será considerada realmente típica se for socialmente adequada.(4) Sob esse viés, poder-se-ia afirmar que as condutas atinentes à política de redução de danos são adequadas socialmente. Todavia, o conceito de adequação social é fluido,(5) não fornecendo a tranquilidade jurídica almejada para a convalidação de políticas públicas polêmicas e muitas vezes dissociadas do senso comum. Entretanto, parece que a questão se esclarece quando analisamos o bem jurídico tutelado pelas incriminações das condutas ligadas às drogas, e aplicamos a teoria da imputação objetiva (tudo isso sob a inspiração de um sistema jurídico aberto à influência de outras áreas do conhecimento humano).
Para a expressiva maioria dos juristas, o bem jurídico tutelado pelos tipos legais repressores do uso e do tráfico de drogas é a saúde pública. Poderíamos inicialmente definir saúde pública como o conjunto de circunstâncias protetivas da saúde da coletividade como um todo.(6)
 
Não obstante, só podemos individualizar o conceito valorativo do bem jurídico saúde pública por meio de uma abordagem interdisciplinar, usando critérios e definições próprias da medicina e ciências correlatas. Para tanto, é fundamental uma reaproximação do Direito Penal brasileiro com a Medicina. A mencionada reaproximação deve se dar sem a submissão do Direito (presente até meados do século XX(7)) e sem a submissão da Medicina, imposta a partir do meio do século XX pelo predomínio do tecnicismo jurídico. Quanto ao tecnicismo jurídico, é interessante constatar que este impõe uma barreira à medicina, ao estipular acriticamente que determinadas condutas são crimes, só cabendo aos profissionais da medicina evitá-las. Urge mudar o enfoque da questão, fazendo que o direito passe de barreira para suporte da medicina, dando sustento dogmático a medidas médico-sanitárias de tutela do bem jurídico saúde pública.
 
A imputação objetiva, por sua vez, de forma bastante resumida, inclui a criação ou incremento do risco ao bem jurídico como fundamento da imputação, revolucionando o conceito de crime. Nesse contexto, o injusto penal deve ser estruturado sistematicamente, a partir das finalidades político-criminais do Direito Penal (defesa contra riscos socialmente insuportáveis aos bens jurídicos fundamentais da sociedade), utilizando-se de regras de imputação decorrentes dessa sistematização.(8) Sendo assim, a imputação objetiva visa, a partir da análise do risco, a servir como um instrumento de análise teleológica do fato social,(9) enunciando “o conjunto de pressupostos que fazem de uma causação uma causação típica; e estes pressupostos são a criação de um risco juridicamente desaprovado e a realização deste risco no resultado”.(10)
 
Tendo em vista que, para a teoria da imputação objetiva, somente é típica uma conduta que acarrete criação ou incremento objetivo de um risco juridicamente relevante de lesão (ou perigo de lesão) típica ao bem jurídico, e considerando que as condutas propugnadas pela política de redução de danos não criam risco ao bem saúde pública (pelo contrário, diminuem o risco, mediante uma abordagem científica do problema), cremos que uma análise funcional, por meio da imputação objetiva, aclara a atipicidade das medidas propostas pela política de redução de danos.(11)
 
Assim sendo, cremos que a imputação objetiva, naturalmente inserida em um sistema aberto e funcional, contribui para a convalidação dogmática do que é possível ser feito, com o fim de superar o paradigma do proibicionismo, aperfeiçoando-se o sistema atinente à questão das drogas. Insta ressaltar que a atual lei de drogas (Lei 11.343/2006), salutarmente, abre caminho para a política de redução de danos (v. arts. 4.º, I; 5.º, I, II e III; 18; 19, II, III, V e VI e 22, II e III) e que esta abertura legal se coaduna com o regramento constitucional da saúde pública (art. 196 e ss. da Constituição Federal). Dessa forma, por meio do enfoque médico sanitarista da política de redução de danos, busca-se a concretização de uma política criminal que, de fato, proteja a saúde pública de forma eficaz e humanista.
 
Notas
 
(1) Em sentido similar, cf. Paschoal, Janaína Conceição. A importância do encontro sobre drogas: aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 6.
(2) Carvalho, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.156.
(3) Costa, Helena Regina Lobo. Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxico – uma abordagem da criminalização do uso de entorpecentes à luz da prevenção geral positiva. Drogas: Aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 114.
(4) Prado, Luis Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, v. 1, p.124.
(5) Segundo Hans Welzel (Direito penal. Trad. Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003, p. 106), socialmente adequadas seriam todas as condutas “que se movem dentro do marco das ordens ético-sociais da vida social, estabelecidas por intermédio da história”.
(6) Cf. Silveira, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-individual. São Paulo: RT, 2003, p. 130. O mesmo autor ressalva que a criminalização do uso e do tráfico de drogas também visa proteger outros bens, tais como a ordem pública, a segurança coletiva e, até mesmo, bens culturais e morais. Contudo, fica claro que o principal bem tutelado é a saúde pública.
(7) São de triste memória os postulados da teoria positivista-naturalista, que alcançou no Brasil imenso prestígio, deixando sequelas até os dias de hoje.
(8) Roxin, Claus. Sobre a fundamentação político-criminal do sistema jurídico penal. Trad. Luis Greco, Revista de Ciências Criminais, n.º 55, p. 19.
(9) Cf. Roxin, Claus, Derecho Penal: parte general. Trad. Diego-Manuel Luzón Pena et al., Madrid: Civitas, 1999, t. I, p. 204.
(10) Greco, Luis. Um panorama da teoria da imputação objetiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 9.
(11) No mesmo sentido, cf. Bottini, Piepalolo. As drogas e o Direito Penal da sociedade de risco. Drogas: aspectos penais e criminológicos, cit., p. 78-80.
 
Por: Fernando Vernice dos Anjos

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